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发布日期:2019-10-07    作者:杨洪波律师
从十年刑期到四年半刑期,对于一位年近六旬的老者来说意味着什么?还有一年的时间,他就要脱离铁窗,见到朝思暮想的亲人。而这在2017年3月22日判决宣告以前对于他来说几近奢望。羁押这三年多的时间里,律师会见他已不下数十次,每次他都抱怨自己受到不公正的对待,一位老人在我面前多少次哽噎落泪,我能够理解他的苦楚,也发誓要帮助他战斗到底。回顾这三年多的辩护历程,我和当事人一样仿佛经历了一个从死到生的轮回
 
他乡谋生计 突遭犯罪指控
 
苏州人张和明,现年58岁,2011年2月,经人介绍来到中牟县,每年花十万元租用当地人曹国军的一个车间和设备,以河南省淅川丰源农药有限公司名义生产百草枯水剂。百草枯水剂属于一种速效触杀型灭生性除草剂,广泛用于橡胶、香蕉、甘蔗、果园、农田等地除草。
生产百草枯水剂需要有“三证”,张和明联系到河北昊澜化工科技有限公司,与其签订了《销售合作协议书》:河北昊澜公司同意将其公司的20%百草枯、农药登记证号为:PD20097920产品授权给河南淅川丰源农药有限公司进行区域加工销售。河南公司每年支付给河北昊澜公司特许经销费15000元,河北昊澜公司将授权产品的三证复印件邮寄给河南公司。
由于人生地不熟,刚开始,张和明与曹国军合作,由他提供资金、采购原材料和对外联系销售,曹国军组织当地工人生产,年底核算没有营利。第二年,张和明自己组织工人生产,经营才慢慢步入正轨。
2013年4月的一天,中牟县的监管部门在一次产品质量检查行动中,在张和明的生产场地查获690件百草枯水剂,后经检验百草枯阳离子浓度没有达到国家标准,遂将该案移交公安机关处理。警方拘留了曹国军以及张和明雇佣的、负责给工人发工资的季炳泉。后来,警方在曹国军处又查到了2011年2月23日至2011年5月31日的88张入库单,2013年11月30日,中牟县公安局以张和明涉嫌生产、销售伪劣产品罪为由,对其刑事拘留,之后,检察院向法院提起公诉。
检察院在起诉书中指控:2011年2月份,被告人张和明在中牟县青年路街道办事处谷堆刘村北、国有林区其租用的仓库内,雇佣委炳泉等人,用购进的百草枯母液,勾兑成河北省昊澜化工科技有限公司生产的带有“蓝色火焰”商标,型号分别为900克*12瓶/件,200克*20瓶/件、180克*20瓶/件的200克/升百草枯水剂。自2011年2月23日至2011年5月31日,被告人张和明共生产了上述三种型号的百草枯水剂数量分别为9295件、30110件、8781件。2013年4月1日,郑州市农业执法大队在该仓库内查处被告人张和明生产、尚未销售的上述型号的百草枯水剂数量分别为90件、400件、200件。经河北昊澜公司确认,被告人张和明生产的上述三种型号的百草枯水剂不是该公司的产品。经河北省化工产品质量监督检验中心对上述三种型号产品的百草枯阳离子的质量浓度进行抽检检验,均不合格。根据郑州市农业执法大队采集的同类合格产品的市场中间价格,被告人张和明生产的上述三种型号的百草枯水剂货值金额分别为1712762.5元、2440800元、536770.5元,共计4690333元。被告人张和明的行为触犯了刑法第一百四十条之规定,构成生产、销售伪劣产品罪,系犯罪未遂,请求依法判处。
 
接受家属委托 为张和明做无罪辩护
 
2014年5月初,张和明的家属特地赶到北京与我面谈。我看到了检察院的起诉书,检方指控的690件百草枯水剂为不合格产品毋庸置疑,疑问出在2011年的88张入库单对应的4.8186万件产品上。如果这部分产品认定为不合格,检察院指控张和明生产不合格产品的总货值400余万元,生产销售伪劣产品罪将坐实,法院会按照15年甚至无期徒刑进行量刑;如果这部分产品合格,仅凭690件产品则不足以给张和明定罪。现有证据不足以排除88张入库单对应的产品为合格产品的可能性,这个案子可以按照“疑罪从无”进行辩护。经过简短的沟通和交流后,张和明的家属很快认同了我的观点,当即决定委托我担任张和明的一审辩护人。
 
会见张和明 
        
中牟法院定于2014年6月4日开庭,5月31日我即赶到中牟,准备数日后的开庭。
中牟县地处中原腹地,黄河之滨,1700多年前, 这里曾发生了历史上著名的"官渡之战"。无暇凭吊古战场遗迹,慨发古之幽思,端午节临近,我就要在这个异地他乡与检方一较高下。
6月2日端午节,下午3点到中牟县看守所会见张和明,等了好一会儿,才看到一位警察姗姗来迟。他们一般节假日都不安排律师会见,听说我特地从遥远的北京赶过来,就破例准许了。
张和明,58周岁,这是一位高高瘦瘦的南方人。我自报家门后,开始和他交流案情。他说自己生产百草枯水剂有“三证”,不构成犯罪,“很多人都在做农药,而且是在黑加工点做,我投入那么大的本钱,用最好的‘红太阳’牌百草枯母液做原料加工,他们都没事,却要追究我刑事责任?!”,张和明满腹委屈,始终想不通这件事。他说自己老实了一辈子,一直守法,每年还给河北的那家厂子交钱,没想到会是这样的结局!
我劝他放平心态,然后将自己准备做无罪辩护的想法告诉他:检方证据上存在重大瑕疵,这个案子可以按照“疑罪从无”辩护,纵使无罪判决难以争取,退而求其次也可以争取到一个相对比较低的刑期。听了我的一番话,他才有了一种释然的感觉。
聊完案情,和他又问些生活中的一些事情,说着说着,他突然有些哽咽,捂脸哭了起来。第一次看到一位年近六旬的老者在面前哭泣,我竟有些不知所措。他说出了事以后,自己白天哭、夜里哭,现在哭的视力已经看不清纸上的字了。
安慰了几句,结束了今天的会见。临别时,他多次向我拱手,我知道他把全部希望寄托在我身上了。
 
“官渡之战”留遗憾 赢了场面输结果
 
2014年6月6日,上午9点半,张和明案件一审开庭,他的好多亲属特地从苏州赶来旁听。
公诉人宣读起诉书后,被告人张和明认为自己生产百草枯水剂有“三证”,对起诉书指控的犯罪不认同,他还说2011年的产品数量与实际不符,其中存在大量重复计算。
审判长归纳本案三个争议焦点:第一,张和明是否成立生产、销售伪劣产品罪;第二,张和明生产百草枯水剂的数量;第三,对张和明该如何量刑。
公诉人开始举证,针对检方证据,我一一发表质证意见,指出检方所举证据不能排除2011年88张入库单对应的产品为合格产品的可能,另外,检方的证据可以证明88张入库单对应的产品数量并非实际生产数量,其中存在大量重复计算。
轮到辩护人举证。检方证据往往会有许多破绽,辩护人如果能够抓住,“以子之矛,攻子之盾”,往往会收到意想不到的辩护效果。我庭前认真研究了检方的全部证据,已将其中对张和明有利的内容整理成我方证据,于是当庭提交给法庭和公诉人。对此,公诉人并未提出实质性、有份量的质证意见。
辩论阶段,我发表了如下“疑罪从无”的辩护意见:
第一,公诉机关指控被告人张和明2011年生产百草枯水剂总数48186件,事实不清,证据不足。
公诉机关是根据2011年2月23日至5月31日期间八十八张“入库单”上面记载的三种不同规格百草枯水剂生产件数,通过简单加总计算得出此期间被告人张和明生产百草枯水剂总数48186件。但是,根据被告人张和明和季炳泉的供述,百草枯水剂由于包装破损、漏液、标签脱落等原因会出现大量退货现象,工人对退货产品进行重新包装后,会做为新产品重复记入“入库单”,进而重复计算工人的计件工资。这就导致如果以“入库单”记载的产品件数进行简单加总,就会出现大量的重复计算,与实际生产的件数差别巨大。依照现代刑事诉讼公正、公平原则,当公诉机关对证据没有核查属实的情况下、在证据存疑没有澄清的情况下,只能做出有利于被告人的抉择,而不是以国家名义武断作出决定。
第二,公诉机关所取的郑州市农业执法大队采集的同类合格产品的市场中间价格,进而得出伪劣产品货值总金额4690333元,不具有客观性。
司法实践中,关于同类合格产品市场中间价格都是由相关价格评估机构,通过价格鉴定书的形式认定。做为行政执法机关,由郑州市农业执法大队直接采集市场中间价格,缺乏公信力和客观性。
另外,即使作为行政执法机关在办案过程中收集的证据,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条规定,也要求经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,方可作为定案的根据。公诉机关所谓市场中间价格证据,第一,未经法庭查证属实,第二,也未提出证据证明其收集程序符合有关法律、法规规定,故根本无法做为本案的定案根据,相应计算出来的货值总金额4690333元也因缺乏客观性,不能予以采信。 
最后,检方以鑫诺农药经营部、豫艺农药经营部出具的价格证明做为同类合格产品市场中间价格,这两家单位属于农药经销商,做为张和明农药厂下游企业,他们的销售价格要远远高于张和明的出厂销售价格,二者价格根本不具有可比性,不属于“同类合格产品市场中间价格”中的“同类”要求。更何况,这两份价格证明就是两页纸,由两家农药经营部自己证明自己的价格,对证明内容,警方未做出任何调查核实,尤其是以区区两家单位价格取其平均值即确定为“同类合格产品市场中间价格”草率至极!
第三,公诉机关不能从张和明2013年出产的690件百草枯水剂为不合格直接得出2011年88张入库单对应的48186件百草枯水剂同样也是不合格的结论。被告人张和明无照经营、无农药登记证、农药生产许可证经营同样也不能直接推出2011年的产品为不合格,该行为固然违法,但也与产品质量无关。
根据警方2013年11月30日、12月 3 日、 12 月5日对被告人张和明的讯问笔录,张和明三次均供述:他刚开始生产的百草枯产品中有百草枯母液所占的含量符合国家规定的不低于20%的标准,只是后来感觉无利可图,才降低了百草枯母液的含量。公诉机关无任何直接证据证明张和明2011年生产的产品为不合格,仅有的间接证据也不能形成一个完整的证据锁链,本案不能从根本上排除2011年被告人的产品符合国家质量标准、属合格产品的可能性。 
第四,根据警方查实的被告人张和明生产伪劣产品数量690件,货值金额不足15万元,依法不构成生产销售伪劣产品罪。
警方查获的涉案生产日期为2013年3月28日,900克*12瓶规格百草枯水剂90件、200克*20瓶规格百草枯水剂400件;查获生产日期为2013年3月30日,180克*20瓶规格百草枯水剂200件。即使根据检方主张的同类合格产品市场中间价标准计算(182.50*90件+80*400件+60*200件),货值金额也只有区区60425元。
根据两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。根据《刑法》第一百四十条规定,销售伪劣产品金额达到5万元方构成生产销售伪劣产品罪,对于未销售伪劣产品货值金额未达到15万元,则不构成犯罪。由于本案未销售伪劣产品货值金额只有区区六万余元,不足15万元,故公诉机关指控张和明构成犯罪不能成立。  
庭审给了律师充分的辩护空间,无论调查阶段还是辩论阶段,我方的观点都是有理有据,公诉人对我方的意见也并未做出有力回应,庭审的天平看起来已经在向我方倾斜。
庭审结束后,张和明的家属都向我竖起大拇指,对我的庭上表现表示满意,同时期待着一审能有个好的结果。
 
“疑罪从无”换来十年重刑?!
 
2014年9月底,张和明的妻子打来电话,告诉我张和明被判十年有期徒刑,另外还有200万元的罚金。听到这个消息,我惊呆了!另外,她还不知从哪里听到消息,说一审法院在判决前已征求二审法院意见。如果这样,上诉还有希望吗?家属虽有些忐忑,但是他们选择继续相信我,由我担任张和明的二审辩护人。
 
二审开庭 女检察官仗义直言
 
刑事案件二审我都会尽可能要求法院开庭审理,因为庭上通过与公诉人的正面交锋有利于法官做出正确判断。2015年1月12日,我再次联系中院的法官,得到二审开庭审理的确切消息后,心里才一块石头落了地。
2015年3月19日,张和明案件二审开庭,审判地点定在看守所的讯问室。令我意想不到的是年轻的女检察官竟然在辩论阶段承认一审判决认定事实不清、证据不足,并建议将案件发回重审,第一次碰到有如此博大胸襟的检察官,实在令人钦佩,这就是中国法治的希望!
不出所料,2015年5月20日上午,二审法院裁定撤销原判,将案件发回重审。
 
数度更换法官开庭 重审成了烫手的山竽 
 
张和明案件重审于2015年6月17日开庭,公诉人没有补充任何新证据,最后的量刑建议同原审一样——张和明仍是8~9年。我则指出本案历经三审,问题已显而易见,但检方仍固执己见、坚持错误,实在令人遗憾,我的量刑意见是:宣判无罪,立即释放!
2015年8月14日,张和明的老婆打来电话,说中牟法院通知下周五开庭。“庭审都结束了,已经是等着宣判了,怎么又要开庭?”我满腹疑虑。张和明的老婆说检察院又补充了证据。
2015年8月21日上午九点,张和明案件第二次开庭,检方补充了五份价格证明,两份证人证言还有河北昊澜公司的两份证明。五份价格证明又是由农药经销商提供,其中三份证明连公章都没有,另外两份证明上面显示了两个公司名称,竟然不知是哪家提供的。
2016年1月8日上午,张和明案件第三次开庭,这一次承办法官发生了更换,据说原来的女法官调离了法院。检方又补充了一份物价鉴定报告。仔细研究这份鉴定报告,中牟县公安局委托鉴定的是2011、2013这两年的百草枯水剂市场中间价格,而价格认证中心鉴定的是2011年至2013年这一期间的百草枯水剂市场中间价格。根据《河南省价格鉴定工作程序规定》,价格鉴定基准日期,一般要求明确到日,不能明确到日的,也要明确到月,该次鉴定确定的基准日期为2011至2013年,既没有明确到日,也没有明确到月,严重违反法定程序。
2016年6月12日,中牟法院第四次开庭审理张和明案件,这一次检方又补充了三份价格证明,同样没有任何实质意义,承办法官再次发生更换,据说原来的法官生病了。这次庭审进行了一半,待择日继续开庭。
2016年6月28日,中牟法院第五次开庭继续审理张和明案件。在辩论意见中,我总结了检方前后共出示的十份价格证明和一份价格鉴定结论存在的问题,毫不客气的指出检方自己都不清楚该以哪个做为同类合格产品的市场中间价格。尤其本案涉及88张入库单中的2011年产品数量和质量问题,关乎张和明定罪量刑,在检方多次补充的证据中竟没有任何触及,检方起诉的根本缺陷无丝毫改观。
经历五次重审,2016年9月29日,终于等来了久违的重审判决:张和明被以生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一百万元。刑期虽然减少了三年,但与张和明家属及我心目中的判决仍有差距,继续上诉不可避免。
 
二审抛出“秘密武器”
 
本案已历经三个程序,通过我方的无罪辩护,指控和判决张和明构成生产、销售伪劣产品罪存在的问题已经显而易见,中牟法院判决减少张和明三年刑期,就反映了一审法院认识上的转变。继续坚持无罪辩护,二审法院可能会进一步减少张和明的刑期,但也可能维持一审判决结果,二审做为终审,不容有失。
我的脑海中一直在思考张和明生产销售百草枯水剂行为的性质:这种行为如果不构成生产、销售伪劣产品罪,是否成立其他犯罪?根据我国刑法规定,张和明没有“三证”生产、销售百草枯水剂,属于非法经营国家限制买卖物品的行为,非法经营数额达到5万元以上的,即构成非法经营罪。根据查获的2013年出产的690件百草枯水剂,如果检方落实好百草枯水剂价格方面的证据,张和明可以定非法经营罪。非法经营罪分两个量刑档次:第一个量刑档次是五年以下有期徒刑或者拘役,张和明生产销售百草枯水剂的货值金额为6万余元,超过立案标准1万余元,如果正常判决,刑期应当是拘役或缓刑;第二个量刑档次是五年以上有期徒刑,最高可以判到15年,如果法院执意把2011年的入库单中的产品计算进去(这种情况很可能发生),张和明将处在第二个量刑档次,案件的走向还是难以把控。
其实,从检方角度看,按照生产、销售伪劣产品罪起诉,将不可避免的面临2011年大量重复计算的产品数量如何确定、如何证明这些产品为不合格产品的难题。如果按照非法经营罪起诉,且根据“有利于被告”的原则不考虑2011年的产品数量,则不会遇到任何障碍,这也是检方当初失策之处。
张和明已被关押三年多了,律师虽一直坚持无罪辩护,但其实并不指望他能够被无罪释放,只是希望帮助法院找到尽可能从轻判决的理由。该案已进入最后冲刺阶段,我需要抛出“非法经营罪”这一“秘密武器”,为张和明做最后一搏!
 
重审二审开庭
 
2017年2月26日,我再上中牟,准备张和明案件的二审。第二天,去看守所会见张和明,告诉他自己准备按非法经营罪为他做罪轻辩护,同时希望他能够配合在法庭上认罪。这是一个比生产、销售伪劣产品罪更加靠谱的罪名,如果张和明能够当庭认罪,相信法官会做出对他更加有利的判决。
2017年2月28日上午10点,张和明案件二审开庭。
法庭上,张和明依旧说的杂乱无章,他本来就不是一个逻辑严密的人,我只能通过发问引导他回到预先准备的轨道上来。后来,他开始承认自己有非法经营行为,对2013年690件百草枯产品认罪。同时,强调自己签有协议,拿有三证,开始时不知道这是非法经营,现在知道了很后悔。
程序进行飞快,很快进入辩论阶段。按照调整后的思路,我为张和明做了如下罪轻辩护意见:
第一,一审判决关于2011年出产的百草枯水剂认定,无论从“质量”、“数量”、“价格”上都存在全方位问题,导致认定上诉人张和明构成生产销售伪劣产品罪不能成立。
第二,对张和明以非法经营罪、在第一档量刑情节予以考虑是平衡各方利益良策。上诉人无证生产经营农药,当属非法经营行为无疑,剩下的问题,只需确定其非法经营数额达到5万元即可入罪。2013年查获的690件百草枯水剂,如果按照一审法院确定的“同类合格产品市场中间价格”计算,超过5万元以上,虽然说这个价格,辩护人仍有异议,但比起按生产销售伪劣产品罪定罪量刑来说,这点问题已经可以忽略不计了。至于2011年88张“入库单”涉及的百草枯水剂,因无法计算出实际生产数量,按照证据“确凿充分”的要求,自然不应当计入非法经营总额。
 
最后我又动情的说:张和明自2013年11月30日羁押至今已有三年零三个月,给张和明及家属造成了难以弥补的创伤。重审一审期间,法院任凭检方三次将案件退回补充侦查,辩护人虽多次提交取保候审申请,但一审法院不闻不问,以致这种错误一直持续到现在。面对现实,上诉人家属已经不想奢求什么国家赔偿,但求张和明——这位今年已经61岁的老人能够早日回到他们身边。
 
检方没有做过多纠缠,虽不认可张和明构成非法经营罪,但认可百草枯存在大量重复计算,并请法院酌情考虑。
庭审很快就结束了,该到了曲终人散的时候。我陪同张和明家属一起走过了人生中最难忘的一段时光,他们对我心存感激,我也视他们如自己的亲人,庭后我们一起共进午餐,一醉方休!
 
二审判决:张和明以非法经营罪判处四年半刑期
 
2017年3月 22日,二审法院判决撤销中牟法院一审判决,改判上诉人张和明非法经营罪,判处有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币五十万元。
 
 
感悟:
律师当审时度势,因势利导,方能取得满意结果。每一起成功的辩护,其实并非律师个人的功劳,而是整个法律共同体的胜利,虽然这个法律共同体目前还略显稚嫩,某种程度上还依赖于法官或检察官个人的良知,但“星星之火,可以燎原”,这就是中国法治的希望所在!
 
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